Notas sobre el derecho a la igualdad- Guía para el estudio

La igualdad jurídica. La igualdad real

          Generalidades

                    Como correlato del derecho a la libertad se yergue la igualdad jurídica.

           En este sentido, enseña Bidart Campos que “…si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto de igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres…” (1)

         Es que sin dudas no podría realizarse el derecho a la libertad sin que las personas no tuvieran, acaso, una similar condición que permitiera la realización de esa libertad en idénticas condiciones.

         Semánticamente igualdad denota conformidad de una cosa con otra,  correspondencia, proporción que resulta de muchas partes  que uniformemente constituyen un todo, equivalencia de cantidades(2); en fin, ideas  quizás poco precisas para el abordaje jurídico-constitucional del punto. Porque, como bien dicen Quiroga Lavie- Banedetti y Cinecacelaya: “…La igualdad no es un dato o cualidad que integre per se la realidad humana…”  pues se trata de “…una aspiración permanente que consiste en una relación entre sujetos que, descriptivamente, aparece indeterminada, pues, en sí misma nada dice entre quiénes y en qué…”, dos preguntas que ha menester contestar para delimitar la noción (2).

         Coincidimos con esos autores en que trabajar sobre esta materia implica reconocer que nos hallamos inmersos en una sociedad desigual en los hechos, en la que el goce de los derechos constitucionalmente reconocidos se ve perturbada por las inicuas relaciones entre el componente del todo social. Unos tienen mejor chance de ejercicio que otros, y es esa la percepción clara y consistente de cualquier observador de la realidad.

         Por eso  seguiremos a los citados arriba en el desarrollo del tema, que abordaremos desde dos perspectivas: a. la igualdad formal (igualdad jurídica e igualdad ante la ley) y b) la igualdad real (igualdad de oportunidades o de chance, igualdad de hecho) 

         La igualdad jurídica o igualdad ante la ley (arts. 15, 16 y 20 de la C.N.) es, en palabras de María Angelica Gelli, un concepto valioso pero incompleto (4). Estas normas son el fundamento de la igualdad formal, pero no constituyen respuestas adecuadas al enigma que se  planteaba en párrafos anteriores: ¿entre quiénes y en qué?; o- nuevamente Gelli-  qué se entiende por igual  y que criterios se aplican para igualar o diferenciar.

         En la búsqueda de algunas pistas evocaremos que el régimen liberal burgués instalado por la Revolución Francesa, levantaba la divisa “Libertad, igualdad y fraternidad”.

         La igualdad era sinónimo de supresión de las diferencias legales que demarcaban las fronteras de los estamentos en que estaba férreamente jerarquizada la sociedad del antiguo régimen, la supresión de fueros y privilegios. Esta fue la  base sobre la que se desenvolvió, a lo largo del tiempo,  el pensamiento  igualitarista.

         La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

         Estimo de interés observar  la inteligencia dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo de casi cien años.

         El trabajo emprendido al respecto ha consistido en la selección de algunos sumarios – selección arbitraria, confieso-  en los que se  fijan las interpretaciones del Alto Tribunal de la República.

         “….El principio de igualdad que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias…” puede leerse, sin ninguna alteración en el discurso,   en los fallos   “Santoro, Cayetano c/ Frias, Estela” (1916 T. 124, P. 122); “Sánchez Viamonte, Julio en autos con Giustinian, Emilio” (1916 T. 123, P. 106); “Burrueca Mansilla, Rodolfo, en la causa que se le sigue ante los Tribunales Militares de la Nación” (1917- T. 126, P. 280); “Etchevarne, Rafael contra sucesión de Carlos, Salas. Caille, Eduardo”. (1922- T. 137- P. 105).

         Una posición más ajustada, esto es un concepto más cerrado y completo,  es el que expone  en “Caille, Eduardo. Deliberto, Vicente” (1928 T. 153, P. 67) cuando afirma: “… La verdadera igualdad que consagra el artículo 16 de la Constitución, consiste en aplicar la ley en los casos concurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos, y cualquier otra inteligencia o excelxión (sic) de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social…”.  Y  ese mismo año: “…El alto propósito que domina en los principios de igualdad consagrados por el artículo 16 de la Constitución, es el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, no siendo, en consecuencia, la nivelación absoluta de los hombres lo que se ha proclamado, sino su igualdad relativa propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo posible de las desigualdades naturales…” en “Diaz Velez, Eugenio c/ Provincia de Buenos Aires” (1928- T. 151, P. 359).

         En 1931 la Corte admite la existencia de categorías razonables que puedan establecerse normativamente cuando no haya distinciones entre iguales; así: “…La aplicación al patrimonio sucesorio del artículo 12 de la ley 11.287, no constituye una verdadera exacción o confiscación que haya restringido en condiciones excesivas el derecho de propiedad y el derecho de testar. El artículo 30 de la citada ley no compromete el principio de igualdad asegurado por el artículo 16 de la Constitución Nacional, desde que tolera la formación de categorías razonables y no distingue entre nacionales y extranjeros, comprendiendo a unos y otros en el recargo impositivo que establece. Aun cuando el impuesto cuestionado incide en el acervo sucesorio en un 34,25 por ciento, su aplicación no importa una confiscación de los bienes afectados, sino una justa exigencia de la ley, determinada con consideraciones de interés general…”. “Gallino, Andrés (su suc.)”(1931- T. 160- P. 247).

         Veinte años después la Corte  estatuye que “…La garantía de la igualdad ante la ley no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo. Resulta, así, ajena a la mencionada garantía constitucional, la creación de un régimen distinto del judicial ordinario para las causas referentes al derecho del trabajo, con instancia doble o única según lo requieran, a juicio del legislador, las necesidades de las zonas sometidas a la jurisdicción de los respectivos tribunales…”;
Vila, Nicolás M. y otros c/ Empresa Constructora Red Caminera Argentina. (1951
T. 221, P. 728).

         Y mantiene la tesis en “Reinhardt, Brunhilde Margarita c/ Shell Argentina Ltd.”(1959- T. 244- P. 510) caso en el que falla  que: “… No es violatorio de la igualdad constitucional el convenio colectivo de trabajo celebrado entre las Empresas Privadas del Petróleo y la Federación Argentina Sindical de Petroleros en cuanto establece que tendrán derecho a percibir salarios retroactivos los dependientes que fueron despedidos o se retiraron para jubilarse antes de la firma del convenio y no aquellos que voluntariamente renunciaron al empleo. Tal distinción, convenida libremente y que tiene en cuenta algunas de las diferentes formas en que puede finalizar el contrato de trabajo, no es arbitraria ni irrazonablemente discriminatoria entre los que se encuentran en la misma condición…”.

         Hacia 1961 el concepto que se enuncia es idéntico al del primer precedente citado, con un añadido: la igualdad hay que buscarla en la norma. Así: “…La garantía constitucional de la igualdad no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. La igualdad no ha de ser buscada en los hechos sino en las normas que dicta el legislador…” (Voto del Doctor Luis María Boffi Boggero). “Caja de Previsión Social de Médicos, Bioquímicos, Odontólogos, Farmacéuticos, Médicos Veterinarios y Obstetras de la Prov. de Córdoba c/ Casa Raúl A. Gianni” (1961 T. 250, P. 610

         Un ejemplo claro de esa tesitura, es el sostenido en “Parke Davis y Cía. de Argentina, S.A.I.C.” (1973 T. 286, P. 97) cuando señaló que “…El reconocimiento de derechos formulado en tratados internacionales sólo puede ser aplicado y afectar a los súbditos o sociedades involucrados en ellos. El convenio entre dos Estados para evitar la doble imposición es un estatuto específico entre dos sujetos de derecho internacional tendiente a otorgar un trato de favor a los residentes de ambos Estados. En cuanto sus cláusulas contradigan disposiciones del derecho tributario argentino, ello sólo produciría efectos en beneficio de los residentes de los Estados contratantes; y, basándose el tratamiento especial en el principio de la reciprocidad, su aplicación no afecta a la igualdad constitucional…”.

                Pareciera que, en algún punto, la Corte no puede escindir los hechos del derecho a la hora de realizar el test de constitucionalidad de una norma vinculada a la igualdad, sin perder con ello la línea igualdad es equivalente a iguales en iguales situaciones. Así en “Cooperativa Ltda. de Enseñanza, Instituto Lomas de Zamora c/ Nación”. (1975
T. 291, P. 359) sentenció  “…La circunstancia de que a un establecimiento de enseñanza privada se le haya reconocido el derecho al aporte estatal del 100 % de los sueldos de su personal directivo y docente en tanto que a la actora se le redujo ese aporte al 80 % en virtud de la aplicación del decreto 15/64, no comporta, en el caso, violación de la igualdad si el fallo que así lo resuelve se funda en que las situaciones de ambos no son iguales, a mérito de razones de hecho y prueba cuya arbitrariedad no ha sido demostrada….”.

         La capacidad del legislador de dictar normas que de modo racional establezcan diferentes categorías de iguales (formas diversas para situaciones diferentes) es reiterada en “Pérez, Elvira Juana” (1976 T. 294, P. 122) cuando la Corte del sostuvo que “… La garantía constitucional de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas….” Y al mismo tiempo: “…El agravio a la igualdad sólo se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la ley y no de la diversa interpretación que pudieran acordarle los jueces a una norma de derecho común…” (Vaneskeheian, Arsen c/ Nación” (1977 T. 297, P. 537) o, por ejemplo, “…El art. 3° de la ley 8689 de la Provincia de Buenos Aires no vulnera el principio de igualdad, ya que dispone la aplicación inmediata de un nuevo monto mínimo para apelar ante la Corte local a todas las causas en que no se hubiera concedido el recurso, siendo esta última circunstancia la que define la diversidad de tratamiento, y ella no constituye una discriminación arbitraria ni importa ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas atentatorias de ese derecho…”. Chiura, Fernando c/ Miguel Angel Giorgio” (1981
T. 303, P. 330) y, nuevamente: “…La ordenanza municipal que dispone la erradicación de las actividades extractivas vinculadas a los hornos de ladrillos no afecta el derecho de ejercer industria lícita ya que sólo ha sido reglamentado en la especie en el ámbito territorial del Partido de Merlo, ni el derecho de igualdad ante la ley, en la medida que no se demuestra que el distinto tratamiento legal obedezca a una discriminación irrazonable o a propósitos persecutorios.(“ Coutinho, Felipe” (1982T. 304, P. 1259).

         Desde un punto de vista diferente, y en materia tan sensible como es la provisional, la Corte perfiló el aspecto negativo del derecho a la igualdad cuando estableció que: “…Si la ley autoriza a realizar voluntariamente aportes mayores al mínimo exigido a fin de lograr una situación de mayor estabilidad económica y tranquilidad durante la vejez, ese esfuerzo debe verse reflejado obviamente en el monto del haber, pues de lo contrario la norma respectiva resultaría violatoria de las garantías constitucionales invocadas, al impedir que se conserve su naturaleza sustitutiva, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional. Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 33 de la ley 18.038 (t. o. en 1974), dado que de mantenerse la solución a la que arriba la sentencia por aplicación literal de dicha norma, se aceptaría como razonable la incoherencia de colocar en igual situación a los que no hicieron aportes opcionales con aquellos que aceptaron contribuir a una categoría mayor, con evidente desmedro del derecho reconocido por el art. 12 de la ley citada y del principio de igualdad ante la ley…”. (“Volonté, Luis María” 1985 T. 307, P. 274)

         En el caso Sejean, que hemos asociado al estudio de los derechos implícitos, el voto del doctor Petracchi, abordó el problema desde la perspectiva del derecho a la igualdad, y lo expuso de este modo “…Dado que la indisolubilidad del matrimonio no genera una cierta garantía de cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso sólo produce la proliferación de relaciones de hecho, que son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece el art. 16 (Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). “Sejean, Juan Bautista c/ Ana María Zaks de Sejean”. (1986 T. 308, P. 2268).

         Resulta de interés destacar la manera en que la Corte va desarrollando ciertos contornos del derecho en juego siempre bajo premisas pernennes, puede leerse en “M. 896. XXI.; Martínez, José Agustín s/ robo calificado s/ causa N° 32.154” (.06/06/1989 T. 312, P. 826) que: a) “La garantía de la igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en iguales circunstancias…”, b) “… Si bien es cierto que la garantía de la igualdad no exige del legislador una simetría abstracta, ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, cuando a una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta se agrega el estar seriamente afectado un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser interpretada con estrictez…”. (M. 896. XXI.; Martínez, José Agustín s/ robo calificado s/ causa N° 32.154.06/06/1989 T. 312, 826); idem  en “C. 651. XXI.; Cuvillana, Carlos Alberto y Raggio, Luis Miguel s/ causa N° 21.493”. (06/06/1989. 312, P. 809, voto del doctor Carlos S. Fayt; otro tanto en “ M. 114. XXIII.; y en particular lo señalado en  el punto a) en  “Montalvo, Ernesto Alfredo psa. inf. ley 20.771” (11/12/1990 T. 313, P. 1333 A 450 XXXII; y años más tarde en .Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casación. 14/10/1997T. 320, P. 2145) S. 10 - 34960.97.; “Trámite personal - Avocación - Pérez Osorio, Guillermina”.( 10/12/1998 T. 321, P. 3481)

         Pertinazmente, la Corte prosiguió en la misma senda interpretativa: “…No lesionan el derecho de igualdad las distinciones efectuadas por el legislador para supuestos que se estimen diferentes en tanto no sean arbitrarias, ni obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que dé fundamento al diferente tratamiento….” (A. 379. XXII.; Alvarez Domínguez, José María s/ jubilación. 10/10/1989  T. 312, P. 1905); “…El agravio a la igualdad sólo se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la ley, no de la diversa interpretación que pudieren acordar los jueces a una norma de derecho común…”. (S. 126. XXIII.; Sosa, Guillermo por robo calificado. (10/07/1990- T. 313, P. 612)

         Nuevamente: “…El amparo del derecho a la igualdad no encuentra desmedro ante leyes que contemplan en forma distinta situaciones que consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupos de personas…” (F. 531. XVIII.;
“Fojo, José Luis y otros c/ Estado Nacional y Provincia de San Juan s/ daños y perjuicios” (12/05/1992 T. 315, P. 952); ídem: “…No lesionan el derecho de igualdad las distinciones efectuadas por el legislador para supuestos que se estimen diferentes, en tanto no sean arbitrarias, ni obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que dé fundamento al diferente tratamiento…”. (B. 19. XXIV.; Bogado, Alberto Aníbal s/ contrabando. 10/08/1993 T. 316, P. 1764)-

         Luego de la reforma constitucional de 1994, se advierte una tendencia a reconocer la igualdad en sentido material.

         Véase este ejemplo: “…Por mandato constitucional el Congreso está obligado a definir el modelo institucional de la universidad estatal, de manera que asegure la vigencia de determinados principios y garantías insertos en la Constitución Nacional y en los tratados que ostentan jerarquía constitucional, tales como la igualdad de oportunidades y posibilidades, la no discriminación, el derecho de enseñar y aprender, sin olvidar el acceso a la educación superior según la capacidad….”  LL. 29-09-99, nro. 99.366.  2 XXXIII; Universidad Nacional de Córdoba (doctor Eduardo Humberto Staricco - rector) c/ Estado Nacional - declaración de inconstitucionalidad – sumario”. 27/05/1999 . 322, P. 919); en igual dirección E. 9. XXXIII. y E. 4. XXXIII.; Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación) c/ Universidad Nacional de Luján s/ aplicación ley 24.521. 27/05/1999 T. 322, P. 842).  Pero no se abandona la tradicional definición (ver D 401 XXXIII;  D. de P. V., A. c/ O., C. H. s/ impugnación de paternidad.  01/11/1999 T. 322, P. 2701)

         Igualmente “…En materia de educación, el derecho a la igualdad de oportunidades surge especialmente de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 19); de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (art. XII); de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 26); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13); de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10); y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 28)….” (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). (G 653 XXXIII; González de Delgado, Cristina y otros  c/  Universidad  Nacional de Córdoba. 19/09/2000 T. 323, P. 2659). Aún otro sufragio, en la misma sentencia,   contiene aspectos interesantes en cuanto a la extensión del derecho- susceptible de reglamentar- que no pueden dejar de destacarse. Así: “…Las ofertas educativas estatales suponen, no sólo el reconocimiento del derecho de aprender a través de la prestación del servicio educativo, sino también un beneficio social, y es en función de tal beneficio que el Estado puede legítimamente limitarlas o restringirlas, a través de la modificación de los planes de estudio, circunstancia que no altera el derecho de educarse de los habitantes, ya que respetan la autonomía personal, la promoción del proceso democrático y la igualdad de oportunidades sin discriminaciones, de conformidad con el inc. 19 del art. 75 de la Constitución Nacional y los demás derechos que la Ley Federal de Educación reconoce expresamente (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)…” en tanto comienza a cobrar vida la noción de “igualdad de oportunidades sin discriminaciones”, un concepto más extenso que el de la mera igualdad formal.

         No obstante la Corte mantuvo firme aquello de que: “…El derecho de igualdad debe ser interpretado en el sentido de la posibilidad de acceder a las misma prerrogativas que le son otorgadas a los iguales en circunstancias análogas…” F. 318. XXXV.; “Fisco Nacional - Dirección General Impositiva c/ Freire y Gambarotta S.H. s/ ejecución fiscal.”

20/02/2001- T. 324, P. 286; y  la disidencia que sostuvo “…La posible violación al principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). (J.A. 27-02-02.M. 132. XXXV.; Mainhard, Edgar Walter s/ recurso de casación. (27/09/2001 T. 324, P. 3269) o “…Para que sea viable la violación del derecho de igualdad, se requiere que el distinto tratamiento provenga de la ley misma y no de su aplicación. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-…” (L.L. 13-11-03, nro. 106.523.D. 372. XXXV.; Diarte, José Alberto y otros c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado. 21/08/2003
T. 326, P. 2880)

         Cabe poner de resalto lo decidido en autos “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”. (16/11/2004
T. 327, P. 5118) que declaró que “…El art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que exige para ser juez de cámara "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero" es manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda vez que lesiona el principio de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que prescribe para ejercer idénticos cargos en el orden nacional, a los que aspira el recurrente. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-….”

         Es un punto destacable el voto de los Ministros Maqueda y Zaffaroni en autos “I. 349. XXXIX.; Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios. 9/03/2005 . 328, P. 566”, cuando declararon que   “….En el marco específico del principio de igualdad consagrado en el artículo constitucional 16 y completado por el constituyente reformador de 1994 mediante la nueva disposición del art. 75 inc. 23, el art. 19 de la ley 24.463 ha creado un procedimiento que en los hechos carga a un sector ostensiblemente discriminado de la sociedad con el deber de aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema para cobrar créditos que legítimamente le pertenecen y que han sido reconocidos por dos instancias judiciales, colocándolo en situación de notoria desventaja y disparidad con cualquier otro acreedor de sumas iguales o mucho mayores que no se encuentran obligados a aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia para hacer efectivo su crédito y que, dadas las especiales características del crédito, no sólo afecta su derecho constitucional de propiedad sino su propio derecho a la vida, a la salud y a la dignidad propia de ésta como atributo de la persona…”.

         Y es muy potente el contenido material que le brinda al principio de igualdad el voto disidente del doctor Zaffaroni en autos  Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo”.(23/05/2006 T. 329, P. 1723) que afirmó: “…Debe descartarse la más mínima posibilidad de que exista una clase de "habilidad económica-financiera" para poder aspirar y eventualmente ejercer determinados cargos públicos, pues de no ser así estaríamos negando una de las mayores obligaciones del Estado social de derecho como es la de procurar el desarrollo de la igualdad material, la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades, implicando además un grave riesgo para la democracia, en especial, si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el libre e idóneo ejercicio de la magistratura y la igualdad de oportunidades para acceder a ella como a cualquier otro cargo público (Disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni).

         Se acentúa la definición de la noción igualitaria en la expresión contenida en la sentencia  recaida en “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/Inspección General de Justicia” (.21/11/2006- T. 329, P. 5266) adonde la Corte afirma que “…El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales…”

         Aún así la Corte mantuvo aquello  que reconoce que: “…No resulta afectado el principio de igualdad cuando se confiere un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido privilegio de personas o grupos de personas o se traduzca en ilegítima persecución, aunque su fundamento sea opinable…” “Gorosito, Carlos Alberto c/ANSeS s/ prueba anticipada” (10/10/2006T. 329, P. 4349).

         No obstante acudió a los tratados incorporados por la reforma de 1994 cuando el doctor Maqueda  afirmó en “R. A., D. c/Estado Nacional.04/09/2007T. 330, P. 3853” que “…Por aplicación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la operatividad sustantiva del principio de igualdad se integra con la expresa prohibición de supuestos o motivos concretos de discriminación que tienden a impedir diferenciaciones que afectan a colectivos determinados…”

         Pero perseveró en que “…El art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos: 320:1166), aunque que ello es así en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo (Fallos: 315:839; 322:2346).  -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.  -Del precedente "Agüero", sentencia de la fecha….” “Coronel, Jorge Fernando c/Estado Nacional y otros s/amparo e inconstitucionalidad.” (12/05/2009 T. 332, P. 1060)

         Más recientemente, en autos “Argenova S.A. c/Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa” (14/12/2010- T. 333, P. 2367) se dijo que correspondía “…declarar la inconstitucionalidad de la ley 2632 de Santa Cruz que -en aras de asegurar fuentes laborales en las tareas de pesca- introdujo un privilegio a favor de sus habitantes y de aquellas personas que acrediten más de dos años de residencia en ella, ya que no se concilia con la igualdad de derechos que consagra la Constitución Nacional entre los habitantes de las distintas provincias, siendo la única diferencia de trato que las constituciones provinciales contemplan la que concierne a los derechos políticos, ya que para poder ejercerlos, se requiere ser natural de una provincia o acreditar determinada cantidad de años de residencia en ella…” (Voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco)

En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma. Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.

Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados "programas de acción afirmativa", cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.

Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E. P., "Los derechos humanos de la Tercera Generación", Buenos Aires, 1997, ps. 75/6).

También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.

        

          

1.Bidart Campos German, “Manual de la Constitución reformada” T I, página 529 (Ed. Ediar, 2da. Reimpresión 1998)

2. Diccionario RAE ed.

3. Humberto Quiroga Lavie-Miguel Angel Benedetti- María de las Nieves Cinecacelaya en “Derecho Constitucional Argentino” T I-( Rubinzal- Culzoni Editores- 2009).

4. Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina- Comentada y Concordada-( Ed. La Ley- 2003).